КОНВЕРТИРУЕМЫЙ ЗАЕМ: долг, обеспеченный светлым будущим

Среди многочисленных поправок в Гражданский кодекс, внесенных законом от 13.11.2023 № 312-З, имеется новая статья 770-1, регламентирующая порядок выдачи конвертируемых займов. Теперь этот инструмент будет доступен не только резидентам парков высоких технологий и «Великий камень», но и всем остальным субъектам хозяйствования РБ.

Если, конечно, он им понадобится.

Конвертируемый заём объединяет преимущества двух разных способов финансирования – через обычные займы и прямые инвестиции.

Обычно займы используются, когда компания нуждается в финансировании краткосрочных или долгосрочных проектов, а инвестор может дать для этого средства, получая доход в виде процентов. При этом стороны – заемщик и заимодавец не устанавливают прочные корпоративные отношения и не заинтересованы в них.Если же собственники компании готовы ради финансировании поделиться долей в бизнесе, то речь идет о прямых инвестициях. Это возможно, если такой бизнес является понятным и развивающимся, а инвестор заинтересован в получении дохода от увеличения стоимости компании в будущем.

Иногда компании не могут привлечь ни прямые инвестиции, ни кредиты и займы традиционным путем. Чаще всего это касается начинающих компаний-стартапов, ищущих средства для реализации проектов на ранних стадиях. Они не в состоянии привлекать и обслуживать займы, поскольку не располагают ни обеспечением, ни оборотными средствами для возврата долга и уплата процентов. Все, что может предложить инвесторам основатель стартапа – это долю в бизнесе. При этом стоимость этой доли живет в области фантазий. Затруднительно оценить ее размер и даже общий объем необходимых инвестиций.

Такая ситуация выглядит довольно рискованной для инвестора, но сулит значительную прибыль в случае успеха. Минимизировать риски невозврата вложенных денег, если проект провалится что-то пойдет не по плану позволяет заключение инвестиционной сделки в форме конвертируемого займа.

Этот инструмент работает следующим образом. Займодавец выдает заемщику заем денежными средствами, а затем получает право получить принадлежащие заемщику акции, долю (часть доли) в его уставном фонде. Передаваться могут акции, находящиеся на балансе заемщика, или же дополнительно выпущенные на сумму конвертируемого займа. В обоих случаях происходит конвертация долга заемщика в капитал. Она производится при наступлении определенного договором обстоятельства, в том числе зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий.

Таким образом, есть два варианта завершения инвестиционной сделки. Если компания выполняет ее условия, инвестор получает доли (акции) в компании, а заем трансформируется в капитал. При это размер доли, которую получает инвестор, зафиксирован изначально или определяется по формуле, указанной в договоре займа. Если условия инвестиционной сделки не выполнены, инвестор вправе потребовать возврата займа и уплаты процентов, начисленных с даты предоставления займа до даты фактического возврата.

Срок передачи акций (увеличения уставного фонда), цена акций, доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения, размер и порядок уплаты процентов по займу предусматриваются в договоре конвертируемого займа. Возврат займа деньгами, и уплата процентов вместо передачи акций возможны, только если такой вариант предусмотрены договором. Предприятия с долей государства в уставных фондах могут быть стороной по договору конвертируемого займа, если это предусмотрено законодательными актами, т.е. законом, декретом или указом.

Плюс-минус

У конвертируемого займа есть ряд преимуществ по сравнению с другими способами финансирования.

Один из главных плюсов – сделку можно достаточно быстро оформить. На этапе финансирования не нужно тратить время на согласования, поиск поручителей, оценку и регистрацию залога. на процедуры, связанные с эмиссией ценных бумаг, сложностей IPO. Нет ограничений, установленных для выпуска облигаций или токенов.

Инвестор волен выбирать. Он может стать участником (акционером) компании или просто забрать свои деньги и получить доход в виде процентов. Конечно, можно потерять деньги или оказаться участником бесперспективной компании. Ведь единственное обеспечение такого займа – энтузиазм авторов проекта и надежда на будущее. Но все-таки риски получения неликвидных акций становятся гораздо ниже. Если договор правильно оформлен, повышаются шансы вернуть вложенные деньги полностью или частично, если бизнес не достиг запланированных результатов.

В свою очередь, заемщик получает финансирование на более комфортных условиях, свободен в управлении бизнесом и в привлечении новых инвестиций. А поскольку оценка инвестиций откладывается на будущее – когда появится продукт, имеющий рыночную оценку, то размер доли, причитающейся займодавцу в результате конвертации, может позволить заемщику сохранить контроль над компанией. Нужно лишь правильно установить в договоре формулу, по которой определяется доля при конвертации. Кроме того, надо иметь в виду, что механизм конвертации займа в акции (доли) – достаточно сложная корпоративная процедура. В законодательстве имеются нюансы, способные заблокировать или оспорить решение об увеличении уставного капитала и передачу акций новым участникам компании. Так что вместо дохода или перспективных активов займодавец может получить запутанную судебную тяжбу с непредсказуемым результатом.

Поэтому требуется тщательная проработка содержания договора конвертируемого займа. Защитить интересы инвестора могут такие дополнительные условия, как запрет на увеличение уставного капитала, на выход из бизнеса до определенного момента; на голосование определенным образом; установление ковенантов на конкретные периоды и действий в случае их невыполнения; возможность участия/неучастия инвестора в управлении; защита от разводнения доли займодавца в случае привлечения дополнительных инвестиций, штрафы за несоблюдение обязательств. В придачу все эти условия должны быть увязаны с уставом инвестируемой компании и не могут нарушать запреты и ограничения, предусмотренные законодательством.

Впрочем, никакие тщательно выписанные формулировки maturity date, valuation cap, discount и прочие нюансы не помогут, если компания обанкротится, ее энтузиасты-собственники разбегутся, или рыночная стоимость акций окажется ниже плинтуса. В таких ситуациях договор становится просто бумажкой: его условия выполнять невозможно или бесполезно, причем никакой суд тут не поможет.

В порядке эксперимента

Еще 6 лет назад резидентам ПВТ было предоставлено право заключать между собой и (или) с третьими лицами договор конвертируемого займа, в результате исполнения которого и при определенных условиях выданный заем мог быть сконвертирован в соответствующие акции (доли) (подп. 5.1 п. 5 Декрета от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики»). Введение этой нормы анонсировалось в декрете как правовой эксперимент по «апробации новых правовых институтов», с целью последующей «имплементации в гражданское законодательство РБ»

По-видимому, если по прошествии 6 лет дело дошло до обещанной имплементации. эксперимент был признан удачным. Однако расширять его начали несколько раньше: субъектам китайско-белорусского индустриального парка "Великий камень" было разрешено заключать между собой и (или) с третьими лицами договора конвертируемого займа указом от 11.06.2021 № 215. Этим документов внесены поправки в указ от 12.05.2017№ 166. В них дано определение такого договора, перечислены его условия, установлено, за чей счет производится увеличение уставного фонда путем эмиссии акций дополнительного выпуска. В частности, указано, что срок передачи акций, доли (части доли) (увеличения уставного фонда), цена акций, доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения, размер и порядок уплаты процентов за пользование займом (при их наличии) предусматриваются сторонами в договоре конвертируемого займа.

При этом в декрете и указе имеется ряд важных оговорок, касающихся прав акционеров и кредиторов, порядка увеличения уставного фонда и т.п. Прежде всего, на отношения сторон-резидентов ПВТ и парка «Великий камень», возникающие из договора конвертируемого займа, не распространяются положения законодательства о преимущественном праве на приобретение акций, долей (частей долей) в уставном фонде хозяйственного общества, праве приобретения хозобществом акций, долей (частей долей) в его уставном фонде и праве ЗАО предложить третьему лицу приобрести акции данного общества, если акционеры не воспользовались преимущественным правом на их приобретение.

В течение срока действия договора конвертируемого займа субъекты индустриального парка не обязаны уменьшать уставный фонд на сумму номинальных стоимостей акций, поступивших в распоряжение заемщика, величину стоимости доли (части доли) в его уставном фонде, приобретенной самим заемщиком, в отношении которых заключен договор конвертируемогозайма. Также запрещено отчуждать такие акции, долю (часть доли) иным лицам, если иное не установлено договором конвертируемого займа. Установлено, что принятие решения о заключении договора конвертируемого займа, предусматривающего передачу акций собственной эмиссии, находящихся на балансе заемщика, относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров заемщика. В случае увеличения уставного фонда на сумму конвертируемогозайма с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, цена передаваемых акций не может быть ниже их номинальной стоимости.

Интересно, что в декрете № 8 и в указе № 166 говорится об увеличении уставного фонда только на сумму конвертируемого займа, но не предусматривается возможность конвертации процентов по нему в акции (доли), хотя подразумевается, что такие займы могут быть процентными.

Еще одна важная оговорка касается налогов. В обоих парках доходы (прибыль), возникающие при конвертации требования заимодавца по договору конвертируемого займа в акции, долю (часть доли) в уставном фонде, включая доход в виде превышения цены акций, доли (части доли) в уставном фонде на дату конвертации (т.е. на дату удовлетворения такого требования) над их первоначальным размером (номинальной стоимостью), не облагаются налогом на прибыль.

Все эти вопросы в законе № 312-З не урегулированы. Впрочем, чтобы увязать новые нормы ГК о конвертируемых займах с корпоративным и налоговым законодательством есть еще целый год. Кстати, порядок определения базы обложения налогом на доходы операций конвертируемого займа был установлен еще в 2021 году (абз. 5 ч. 3 подп. 1.1.4 ст. 190 НК). Но вряд ли эти нормы до сих пор были широко востребованы.

Без лишних иностранных слов

Между тем, в Беларуси и без новых поправок в ГК существовали механизмы, весьма сходные с конвертируемым займом. Так, с 28.04.2021 г. все акционерные общества получили право увеличивать уставный фонд путем эмиссии акций дополнительного выпуска посредством зачета денежных требований акционеров и иных кредиторов к этому АО (п.2 ст. 99 ГК, ч. 6, 7 ст. 29, ч. 14 ст. 76 закона №2020-XII «О хозяйственных обществах»), а в ООО участники имеют право зачесть свои денежные требования к обществу в счет внесения ими дополнительных вкладов (ч. 8 ст. 105 закона). При этом речь идет о денежных требованиях, вытекающих не только из договоров займа, но и любых иных договоров, из которых может возникнуть право денежного требования.

Впрочем, подобные инструменты были известны в Беларуси еще раньше – только в несколько иной форме. Помнится, механизм конвертации долгов перед бюджетом и госбанками, а затем и господдержки в долю государства в уставных фондах предприятий первоначально был закреплен еще в указах от 16.02.2004 № 88, от 28.03.2006 № 182. Были и другие указы – точечного применения. Затем этот испытанный инструмент «переехал» в указы от 23.03.2016 № 106 и от 02.10.2018 № 399. Такая практика обмена долгов на долю в капитале была обусловлена не столько инвестиционными интересами, а стремлением государства усилить контроль над экономикой, спасти от банкротства неэффективные госпредприятия и как вариант вытаскивания из долговой ямы неплатежеспособных сельхозорганизаций.

Остальным кредиторам такая конвертация никакой выгоды обычно не сулит – особенно в случаях формального и не очень добровольного обмена безнадежных долгов на акции. Вместо денег кредиторы получают миноритарный пакет неликвидных акций, Рыночной цены у таких бумаг нет и не предвидится, для влияния на управление не хватает акций, а шансы на получение дивидендов более чем сомнительны.

Среда была вчера

В мировой практике конвертируемый заем является популярным инструментом венчурного финансирования. При этом инвестор получает право стать акционером компании, если стартап окажется удачным. На этом этапе все риски ложатся на инвестора: он покупает обязательство компании передать ему через некоторое время акции, цена которых к тому моменту не известна даже приблизительно. Если стартап «выстрелит», рыночная цена акций может оказаться существенно выше номинала займа и инвестиции с лихвой окупятся. Но если проект провалится, инвестор просто вернет свои деньги назад с процентами. Вопрос лишь в том, чтобы правильно рассчитать период, в течение которого компания выйдет на окупаемость проекта и сформулировать условия договора так, чтобы заемщик выполнил свои обязательства.

Таким образом, конвертируемый заем интересен в условиях бурного развития инноваций, активно развивающегося фондового рынка, несомненного верховенства права и безусловной защиты прав собственности. Без этих объективных условий легализованная конвертация долгов в долю превращается в удобный инструмент "белого" рейдерства.

Поэтому перспективы механизма конвертируемого займа, сейчас весьма туманны. Слишком сильно изменилась ситуация со времен принятия декрета № 8. К примеру, в мировом рейтинге стартапов Global Startup Ecosystem Index Беларусь за последние 3 года опустилась с 63 места среди ста стран до 80-го и с 38 на 41 среди 45 стран Европы. Одновременно Минск упал в рейтинге городских стартап-экосистем с 161 места на 363-е из 1000 городов мира. В обзоре GSEI-2023 Беларусь названа примером страны, которая когда-то имела огромный потенциал успеха в глобальном, так и в региональном плане, но растеряла его из-за политической нестабильности и международной изоляции. Теперь потребуется много сил и времени, чтобы вернуть талантливых айтишников, восстановить доверие и инвестиции и вывести стартап-экосистему из упадка. При этом наличие отдельных «элементов английского права» при отсутствии ключевых элементов правовой системы играет очень малую роль…