Порой можно услышать, что Декрет № 8 выведет, а то и уже вывел Беларусь в мировые лидеры цифровой экономики. Как-никак, мы первыми в мире приняли специальный нормативный акт, регламентирующий выпуск и обращение криптовалют. Но, кажется, желающих завидовать нам, восхищаться и брать пример, в джунглях планеты найдется немного. Финансовые регуляторы ряда стран считают, что никакие технические особенности и мудреные термины не могут и не должны заслонять экономическую и правовую сущность деятельности в области криптоэкономики и ICO-проектов. А потому решения этих регуляторов и судов существенно отличаются от подходов, заложенных в нашем декрете. Зато они касаются не избранных резидентов отдельного парка, а всей территории соответствующих стран. Об этом свидетельствует обзор позиций регуляторов ЕС, США, Сингапура, Индонезии и Украины, подготовленный компанией «Делойт». СНГ.
Европейский Союз: защитить непрофессионалов от спекуляций
Европейское управление по надзору за рынком ценных бумаг (ESMA) 18 января 2018 г. опубликовало материал для обсуждения с предложениями по ужесточению регулирования спекулятивных финансовых продуктов, предлагаемых непрофессиональным инвесторам.
Руководствуясь принципом защиты инвесторов, ESMA не исключает возможность введения временных ограничительных мер (интервенций) против сделок на разницу и бинарных опционов на основании статьи 40 Директивы ЕС № 600/2014. Такая возможность появилась у ESMA с 3 января 2018 г., но ведомство вряд ли воспользуется ею до получения результатов публичного обсуждения (заинтересованные лица могут направлять ответы на вопросы, а также комментарии к предложенному ESMA регулированию до 5 февраля 2018 г.).
Документ носит общий характер и касается не только криптовалютных деривативов. Так, ESMA предлагает полностью запретить продвижение, распространение или продажу на рынке для непрофессиональных инвесторов любых бинарных опционов. В отношении контрактов на разницу цен ESMA одновременно с полным запретом рассматривает возможность введения следующих ограничений:
уменьшить допустимый коэффициент соотношения заёмных и собственных средств;
ограничение стимулирования торгов лицами, прямо или косвенно предлагающими финансовые продукты;
стандартизация предупреждения о рисках инвестирования;
защита от отрицательного баланса счетов непрофессиональных инвесторов;
принудительное закрытие маржинальных сделок (расчет стоимости чистых активов в отношении предопределенного значения маржи будет осуществляться на основе расчетов по каждой из открытых позиций инвестора).
ESMA рассматривает вопрос о том, могут ли контракты на разницу цен в отношении криптовалют подпадать под регулирование в рамках Директивы ЕС о финансовых инструментах. Если ответ на этот вопрос будет утвердительным, ESMA допускает установление для таких контрактов более строгих правил по соотношению заемных и собственных средств (рассматриваются коэффициенты 5:1, 2:1 и даже 1:1).
Поскольку юрисдикция ESMA не ограничена гражданством или территорией проживания непрофессионального инвестора, новые правила будут распространяться в т.ч. и на граждан Беларуси или России, которые приобретут контракт на разницу цен или бинарный опцион, торгуемый на европейском финансовом рынке.
Великбритания: неджентльменская сделка
Ужесточение регулирования вследствие высокорискованности криптовалютных производных финансовых инструментов ожидаемо становится трендом.
Ранее Служба по регулированию финансовой деятельности Великобритании (Financial Conduct Authority — FCA) уже высказывала свою обеспокоенность данным обстоятельством. Тогда речь шла о сделках с криптовалютами на разницу (contracts for differences — CFDs), которые представляют собой спекулятивные договоры, не имеющие основной целью приобретение или отчуждение криптовалют, в рамках которых взаимные требования сторон определяются колебаниями курса криптовалюты, выступающей базисным активом. По мнению FCA данные сделки структурируются так, что могут не только повлечь за собой полную утрату инвестированных в криптовалюту средств, но и сделать потребителя должником фирмы, с которой заключен CFD. Кроме того, возможность сбыть данный инструмент трудно из-за сложностей определения его цены. К тому же на торговлю данными инструментами распространяются требования, предусмотренные законодательством о рынке ценных бумаг.
Германия: без лицензии нет комиссии
Федеральное управление финансового надзора Германии (BaFin) определением от 29.01.2018 прекратило деятельность компании Crypto.exchange GmbH из-за отсутствия лицензии.
Компания предлагала обмен биткойнов на евро в Интернете. Принимая биткойны и продавая их на бирже, фирма обещала получение денег за полчаса.
Поскольку сделки с криптовалютой совершались компанией от своего имени и за счет клиентов, BaFin квалифицировал их как финансовую комиссию. Для этого, согласно # 4 предложения 2 абзаца § 1 Закона ФРГ о банковском деле требуется разрешения BaFin.
Данная позиция объясняется также общим подходом регулятора к квалификации криптовалют как финансовых инструментов (счетных единиц по смыслу # 7 предложения 1 абзаца 11 § 1 Закона ФРГ о банковском деле).
США: правосудие по-техасски
4 января 2018 года Совет по ценным бумагам штата Техас вынес чрезвычайное предписание о прекращении деятельности английской компании BitConnect. ICO этой компании было намечено на 10 января 2018 г.
Компания планировала создание децентрализованной платформы для инвестирования (путем участия в программе по предоставлению займов, торговлю выпускаемыми токенами и биткойном на криптобирже платформы и майнинг токенов платформы).
Внимание Совета привлекла главным образом программа предоставления займов. Для участия в ней инвестор приобретает токены платформы за биткойны. При пополнении токенами специального кошелька платформа автоматически начинает предоставлять заемщикам криптовалюту в долг. Размещение инвестиций осуществляется ботом, а токенодержатель получает проценты по договору займа в зависимости от суммы и срока займа. Тем самым, токены рассматривались как средство инвестирования и привлечения инвестиций.
Предписание не содержит подробной мотивировки в части квалификации токенов как ценных бумаг. Констатируя, что согласно определению ценной бумаги в статье 4.АЗакона Техаса о ценных бумагах инвестиция в платформу является ценной бумагой, Совет выявил следующие умышленные нарушения, которые будут допущены, в случае проведенияICO в отношении резидентов Техаса:
непрохождение процедуры регистрации и отсутствие разрешения на продажу ценных бумаг в штате Техас;
нераскрытие информации о собственниках компании, финансовой отчетности, а также о количестве токенов, имеющихся во владении лиц, создавших компанию и контролирующих ее;
предоставление заведомо недостоверной информации (противоречие выявлено из того, что, с одной стороны, утверждалась надежность инвестирования, а с другой – признавались существенные риски при участии в программах платформы). В связи с высокой вероятностью данных нарушений Совет предписал немедленно прекратить предлагать в Техасе вышеуказанные ценные бумаги до регистрации выпуска и предоставления достоверной информации.
На 31.01.2018 г. цена токена BitConnect упала до 6 USD, и работа платформы по предоставлению займов и криптобиржи была приостановлена.
SEC зрит в корень
Компания Manchee Inc. разрабатывала приложение к iPhone, для чего было организовано ICO. Приложение позволяло оставлять отзывы о ресторанах, а также покупать и продавать товары и услуги. Впоследствии токены предполагалось использовать как платежное средство в рамках приложения а также как средство мотивации пользователей приложения, оставляющих отзывы.
После того, как с компанией связалась SEC, она согласилась с предписанием о прекращении нарушения законодательства о ценных бумагах, в котором SEC признала действия компании предложением и продажей незарегистрированного выпуска ценных бумаг. Компания не будет привлечена к ответственности, поскольку незамедлительно приостановила ICO и вернула собранные средства приобретателям токенов. Характерно, что white paper содержал анализ практики SEC и утверждал, что выпускаемые токены являются utility токенами.
В основе позиции SEC лежит утверждение о том, что выпущенные токены приобретались исключительно с расчетом на рост цен на них в случае запуска приложения. Тем самым, приобретатели токенов ожидали получить доход в результате действий третьих лиц – это один из критериев инвестиционного договора по Howey test.
SEC обратила внимание на следующие обстоятельства:
целью ICO было привлечение средств на создание прибыльного предприятия;
на момент проведения ICO, а также в течение неопределенного времени после этого токены не могли использоваться как средство платежа в рамках платформы;
с точки зрения маркетинговой кампании денежные средства привлекались не столько у лиц, непосредственно заинтересованных в использовании приложения, сколько у лиц, имеющих сугубо инвестиционный интерес, в частности, у иностранных лиц, для которых разрабатываемое приложение было бы недоступно в принципе;
цена на токены всецело зависела от усилий разработчиков и предпринимателей, занимающихся проектом; не предполагалось участие приобретателей токенов даже в создании комьюнити, а также получение ими доходов независимо от роста цены на токены (например, не предусматривалось распределение дивидендов). По мнению SEC, согласно тесту Хауи (Howey test) токены свидетельствуют о заключении инвестиционных договоров: организаторы проекта по созданию приложения используют чужие деньги и собственные способности для его реализации, а инвесторы, небезосновательно рассчитывая на прибыль в случае успеха проекта, предоставляют свои денежные средства в распоряжение лиц, силами которых будет реализован проект.
В данной позиции SEC есть два важных момента. Во-первых, заявления, сделанные при проведении ICO, позволяют определить природу токенов. Во-вторых, даже если бы токены имели практическое применение на момент ICO, это не исключает их квалификацию в качестве ценной бумаги.
Это означает, что в США практически невозможно провести ICO, которое бы не подпадало под действие законодательства о рынке ценных бумаг.
Ранее, 11 декабря 2017 г. на сайте SEC было опубликовано заявление председателя SEC Джея Клэйтона, в котором он поделился своими взглядами на законность практики, сложившейся на крипторынке. Несмотря на то, что тема публикации заявлена как посвященная криптовалютам и ICO, основное внимание в ней уделено правовому статусу участников крипторынка в свете законодательства о ценных бумагах.
По мнению Д.Клейтона существуют две основные группы участников крипторынка: неопытные инвесторы и инфраструктурные участники. Первым из них он напоминает о существенных рисках, которым SEC посвятил многочисленные оповещения и бюллетени.
Председатель SEC рекомендует неискушенным инвесторам задаваться рядом вопросов при рассмотрении предложения по участию в ICO-проекте:
с кем именно я имею дело? кто стоит за ICO? где их место нахождения? как будут использованы деньги? не будут ли они выведены на третьих лиц?
какие права я получу, если инвестирую свои средства? как я смогу их реализовать?
есть ли финансовая отчетность и кто ее готовит?
как я смогу реализовать свою инвестицию? есть ли у меня право требовать обратного выкупа?
как защищен доступ к моему электронному кошельку и как его восстановить в случае утраты кода?
является ли блокчейн публичным и достаточно защищенным? кто проверял его защиту?
соблюдено ли законодательство о ценных бумагах?
какими средствами защиты я смогу воспользоваться в случае утраты инвестиции по вине организаторов ICO или третьих лиц? Профессиональные участники крипторынка, по мнению Д.Клейтона, должны серьезно подойти к вопросу о применимости законодательства о ценных бумагах. В связи с этим всем профессионалам предлагается внимательно ознакомиться с отчетами о расследованиях, публикуемыми SEC и содержащими подходы к квалификации токенов как ценных бумаг. Какие-либо отклонения от традиционных типов ценных бумаг не могут приводить к тому, что, по существу, объект перестает быть ценной бумагой. Кроме того, убежденность некоторых профессионалов, что те или иные токены относятся исключительно к utility токенам, может оказаться опрометчивой, поскольку наличие соответствующих характеристик не исключает применения законодательства о ценных бумагах. Тем более, не могут повлиять на квалификацию голословные утверждения, что токены являются «utility».
При этом квалификация токенов как ценных бумаг затрагивает не только тех, кто привлекает инвестиции, но и тех, кто торгует ценными бумагами. Все они, подчеркивает Клэйтон, должны быть способны обосновать либо то, что токен не является ценной бумагой, либо то, что ими соблюдены все требования законодательства о ценных бумагах.
Франция: учет прав в блокчейне
8 декабря 2017 г. правительство Франции приняло Ордонанс № 2017-1674 по вопросам использования данных распределенной электронной регистрации для предъявления и передачи ценных бумаг. Этот документ, уже окрещенный «блокчейн-ордонансом», разрешает вести учет прав на ценные бумаги в блокчейне и приравнивает записи в нем к традиционным лицевым счетам. Изменения коснулись, главным образом, Денежно-финансового кодекса (ДФК), регулирующего в т.ч. эмиссию и обращение ценных бумаг, и Торгового кодекса.
Согласно концепции ордонанса, по общему правилу, ценные бумаги, к которым статья L211-1 ДФК относит права участия в капитале акционерных обществ, долговые ценные бумаги и паи или акции инвестиционных фондов, должны учитываться на лицевых счетах, которые ведутся эмитентами или посредниками. Тем не менее, по решению эмитента права на ценные бумаги могут учитываться посредством внесения записи в данные распределенной электронной регистрации, если для них не предусмотрено хранение у центрального депозитария (детальное регулирование делегировано Государственному Совету). Ордонанс признает за такими записями силу записей по лицевым счетам.
Данный ордонанс не только допустил использование блокчейна, но и определил гражданско-правовые последствия внесения в него записей. Переход права собственности на ценные бумаги, учитываемые в блокчейне, связывается с соответствующей записью. Статья L211-16 ДФК будет защищать добросовестных приобретателей ценных бумаг, которые идентифицируются в блокчейне как их владельцы, от потенциального истребования прежним собственником. Предполагается, что ценные бумаги, права на которые учитываемые в блокчейне, можно будет передавать в залог.
Регулирование таких вопросов, как условия использования блокчейна, гарантии прав владельцев ценных бумаг, порядок идентификации, и ряд других ордонанс делегирует Госсовету. Его декретом будет урегулировано установление залога на ценные бумаги, права на которые учитываются в блокчейне.
Ордонанс вступает в силу с момента принятия указанного декрета об условиях использования блокчейна для учета прав на ценные бумаги, но не позднее 1 июля 2018 г.
Сингапур: не запрещаем, но предупреждаем и осуждаем
В Сингапуре было вынесено решение по делу британской компании-маркетмейкера B2C2 Ltd, возбужденному против сингапурской криптовалютной биржи – Quoine Pte Ltd. Истец оспаривал действия биржи и требовал рассмотрения дела в упрощенном порядке, однако суд посчитал доводы истца недостаточными и указал на необходимость рассмотрения дела в обычном режиме.
В апреле 2017 г. истец направил 7 ордеров на продажу/покупку криптовалюты по паре ETH/BTC в тот момент, когда программное обеспечение, используемое для осуществления сделок на бирже, перестало работать в штатном режиме. При этом истец указал курс эфира, который был примерно в 250 раз выше рыночного и курса всех других ордеров, размещенных истцом.
Вследствие неправильной работы Quoter Program, позиции трейдеров, участвовавших в маржинальной торговле по паре ETH/BTC и занявших у биржи ETH, были автоматически принудительно закрыты. Это произошло по причине того, что программа, основываясь на единственно доступном ей курсе семи ордеров, размещенных истцом, посчитала, что обеспечение их позиций упало ниже установленного уровня.
При этом произошло взаимное исполнение ордеров, размещенных истцом, и принудительных ордеров на закрытие позиций по маржинальной торговле, вследствие чего истец получил 3092.517116 BTC, а маржинальные трейдеры – 309.2518 ETH. Когда о совершении данных операций стало известно команде биржи, все сделки отменили, была произведена реституция – BTC были возвращены истцу, а ETH - ответчику.
Истец заявил о незаконности реституции, которая лишала его прибыли от исключительно выгодных сделок.
При вынесении решения суд обратил внимание на заявление о раскрытии рисков, которое являлось неотъемлемой частью пользовательского соглашения. Данный документ предоставлял ответчику непосредственное право отменять сделки, совершенные по аберрантному курсу, т.е. заметно отличающемуся от рыночного.
Денежно-кредитное управление Сингапура (MAS) выпустило новое предупреждение от 19 декабря 2017 года, в котором напомнило, что криптовалюты не являются законным средством платежа: они не эмитируются каким-либо государством и ничем не обеспечены.
Выпуск соответствующего предупреждения объясняется возможным интересом потенциальных инвесторов к покупке криптовалют, в частности биткоина, на фоне общего декабрьского роста криптовалютного рынка.
По мнению MAS, причиной недавнего резкого роста цен на криптовалюты стала спекулятивная деятельность на рынке. Поэтому в дальнейшем вероятно резкое падение цен. Таким образом, криптовалютные инвесторы должны осознавать, что могут потерять все свои накопления в криптовалюте.
MAS отдельно отмечает, что на сегодняшний день не существует законодательной защиты инвестиций в криптовалюты, а MAS не регулирует обращение криптовалют.
В предупреждении MAS снова перечислило основные неблагоприятные сценарии, сопряженные с инвестициями в криптовалюты: потеря средств инвесторами в результате мошенничества на рынке или взлома технологического провайдера.
Для получения дополнительной информации о криптовалютах и криптовалютных инвестициях MAS порекомендовало ознакомиться с обзорами Национальной финансовой образовательной программы Сингапура – MoneySENSE (нашим энтузиастам тоже не повредит –
MAS неоднократно предупреждала о рисках совершения операций на криптовалютном рынке, но такая деятельность в стране не запрещена.
Индонезия: взять и запретить
13 января 2018 г. Банк Индонезии опубликовал пресс-релиз, в котором подтверждается выраженная ранее позиция (Регулирования No. 18/40/PBI/2016 и No. 19/12/PBI/2017), что виртуальные валюты, включая криптовалюты (в частности, биткоин), не признаются на территории страны законным средством платежа и не могут быть использованы в расчетах.
Банк Индонезии подтвердил, что запрещает осуществление деятельности любых операторов платежных систем, участвующих в операциях с использованием виртуальных валют (в т.ч. принципалов, операторов, предоставляющих доступ к инфраструктуре, операторов, осуществляющих клиринговую деятельность, эмитентов виртуальных валют, эквайеров, операторов платежных шлюзов, операторов электронных кошельков, операторов по переводу денежной стоимости, операторов окончательных расчетов), а также деятельность операторов финансовых технологий, участвующих в операциях, в т.ч. банковских и небанковских организаций.
Дополнительно Банк Индонезии описал основные риски, связанные с приобретением виртуальных валют, в т.ч.:
отсутствие уполномоченных органов и официальных представителей;
отсутствие базового актива, лежащего в основе виртуальных валют;
высокую волатильность цены виртуальных валют на рынке
Все это, по мнению Банка Индонезии, свидетельствует о присущих виртуальным валютам рискам возникновения «финансовых пузырей». Эти риски могут стать причинами использования виртуальных валют в деятельности по легализации доходов, полученных преступным путём, и финансированию терроризма. Поэтому регулятор считает, что виртуальные валюты могут негативно влиять на финансовую стабильность государства и причинить вред обществу и призывает всех заинтересованных лиц не участвовать в операциях по покупке, продаже или обмену криптовалют.
Украина: ни деньги, ни суррогаты
30 ноября 2017 г. Национальный банк, Национальная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку и Национальная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг Украины выпустили совместное заявление о статусе криптовалют. В нем отмечается, что криптовалюта имеет сложную правовую природу, которая не отражена в действующем законодательстве.
Проанализировав законы «О Национальном банке Украины», «О платёжных средствах и переводе денежных средств в Украине», «Об информации», декрет Кабинета министров «О системе валютного регулирования и валютном контроле», Гражданский кодекс, украинские регуляторы пришли к выводу, что к криптовалютам не применимы такие правовые режимы, как:
«денежные средства»: поскольку криптовалюты не существуют в форме банкнот, монет, записей на счетах в банках, они не денежные средства;
«валюта»: поскольку криптовалюта не имеет привязки к денежной единице ни одного государства, она не может быть признана валютой/иным законным средством платежа иностранного государства и не является с точки зрения валютного законодательства валютной ценностью;
«электронные денежные средства» и «платежные средства»: поскольку криптовалюта не выпускается банком и не является денежным обязательством определенного лица, она не может быть признана электронными деньгами;
«ценные бумаги»: поскольку у криптовалют отсутствуют их признаки, установленные законом (форма, реквизиты, обязательства эмитента), отсутствуют правоотношения между эмитентом криптовалют и их владельцем, а также не предусмотрен порядок исполнения обязательств по таким ценным бумагам. Не урегулировании способ передачи криптовалюты другим лицам. Поэтому они не могут быть приравнены к ценным бумагам;
«денежный суррогат»: поскольку криптовалюта не представляет собой документ в форме денежных знаков, у нее отсутствует эмитент, а также противоправная цель изготовления, установленная в законе.
Украинские регуляторы планируют создание правового режима криптовалют и разработка законодательного регулирования операций с ними. Из заявления следует, что особое внимание будет уделено иностранному опыту регулирования криптовалют, а также специфическим рискам их использования. При этом ставится задача не допустить, чтобы новые правила повлекли за собой отток специалистов или капитала за пределы страны. По мнению «Делойт», это можно рассматривать как выражение благоприятного отношения к развитию криптоэкономики в стране.
***
Итак, в мире наблюдается интенсификация правоприменительной и судебной практики по вопросам, касающимся криптоиндустрии. По мнению директора компания «Делойт», СНГ Артема Толкачева, в будущем мы сможем наблюдать немало споров, подобных сингапурскому. Хотя, как правило, стороны пытаются урегулировать подобные вопросы путем переговоров, обращение в суд встречается все чаще. Эта тенденция затронет и страны СНГ. При этом юридические документы и модели развития криптобизнеса приобретают особое значение, так как суд в случае возникновения разногласий в первую очередь будет анализировать содержание правоотношений, возникших между компанией и клиентами, а также их соответствие законодательству.
Впрочем, у нас законодательство о ценных бумагах, секьюритизации, требования о лицензировании профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам не распространяются на отношения (деятельность, операции) резидентов ПВТ с использованием токенов, в т.ч. на тождественные (схожие) с отношениями (деятельностью, операциями), регулируемыми указанным законодательством (подп.3.3 Декрета № 8). Так что если кто-то потеряет свои деньги из-за отсутствия достоверной информации, манипулирования рынком, мошенничества или просто отсутствия авторитетных и официальных предостережений о рисках очередного модного инструментария, жаловаться будет некому…